Idea

Casi dos años después de la salida a la luz del Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, parece estarse buscando una fórmula que satisfaga a todos los colectivos implicados, y hasta el momento ni unos ni otros están satisfechos con la normativa.

La redacción del anteproyecto originario no dejaba espacio para otra fórmula que no fuera la de la custodia compartida, la cual se presentaba como la opción preferente, pudiendo la autoridad judicial adoptar la custodia compartida incluso en el caso de que ninguno de los progenitores la hubiera solicitado.

Desde la experiencia del análisis empírico y contrastado¹ (resultado sobre todo del trabajo de aproximación a las y los profesionales de los ámbitos de la educación, la mediación, el ámbito jurídico, así como a expertos y expertas conocedoras de los procesos de disolución familiar y de custodia, de la aportación del movimiento asociativo y, sobre todo, de la experiencia de las familias) apostamos por evitar la judicialización del proceso, rechazando en primera instancia que el poder judicial pueda actuar dictaminando la custodia compartida incluso por encima de la voluntad de los progenitores. Así mismo, abogamos por que el modelo de custodia compartida deje de ser un modelo excepcional, tal y como se establece en la actualidad en el Código Civil, siempre que su implementación garantice el cumplimiento del interés superior del menor, que es el que ha de prevalecer; pues en la medida en que se van produciendo los deseables cambios en nuestra sociedad de corresponsabilidad en el ámbito familiar, este modelo puede garantizar que se haga efectivo el derecho de que los hijos se relacionen con ambos progenitores y que éstos ejerzan así mismo sus deberes para con ellos.

Las separaciones y divorcios generalmente implican rupturas dolorosas y relaciones deterioradas. La solución a estas situaciones, en lo relativo a la guarda y custodia de las y los hijos no puede pasar únicamente por una judicialización del proceso, sino que han de buscarse vías previas alternativas para lograr generar un entendimiento entre los padres sobre el futuro de las y los integrantes de la familia. La ley se queda muy corta en este sentido y muchas cuestiones quedan fuera de la sentencia. La cooperación de los progenitores es un factor clave para el desarrollo de las y los hijos menores, por lo que es recomendable que se trabaje en el ajuste familiar y la redefinición de los roles en la nueva situación. Para encontrar ese espacio de cooperación, sin embargo, puede ser necesaria la ayuda de dispositivos sociales y/o asistenciales.

La gestión de estos procesos requieren de un proceso de entendimiento y/o diálogo entre los progenitores y con las o los hijos, si estos tuvieran edad suficiente. El fuerte componente emocional que está muy presente en estas situaciones, con altas dosis de conflictividad y dolor, no se atiende en un marco de judicialización de los procesos de separación y determinación de la custodia. El proceso ideal debería ser un proceso de diálogo, que no suele ser fácil, en el que cualquier apriorismo legal de determinación en una u otra dirección resulta negativo.

Otro de los elementos centrales para reducir las consecuencias negativas que afectan con el paso del tiempo a las personas integrantes de la familia es la flexibilización de los marcos reguladores durante el tiempo que dura la custodia sobre los menores. Las situaciones no son estáticas, se entremezclan y son mucho más variadas que lo que el marco legal suele establecer. El establecimiento de acuerdos flexibles ha de permitir que de forma natural éstos se vayan adaptando a los cambios naturales que con el paso del tiempo se produce en la vida de las personas, algo que, requiere de voluntad y esfuerzo por parte de ambos progenitores y que en muchos casos no se contempla en una sentencia judicial.

Por todo ello se plantea la necesidad de que el Estado apoye estos procesos con medidas de carácter más social, que impliquen un acompañamiento al proceso que viven todos los miembros de la familia, desde una perspectiva emocional, más dinámica, de acompañamiento de un proceso que requiere el duelo. Esto podría traducirse además en una etapa previa de carácter informativo a la toma de decisiones de conciliación de los padres al objeto de encontrar la mejor solución para todos los miembros de la familia.

De este modo, la mirada y la apuesta se centran en el papel que ha de jugar la mediación en el proceso, siguiendo las fórmulas aplicadas en otros países de la UE. La mediación contribuye a empoderar a la pareja y le ayuda, no a definir un modelo predeterminado de custodia, sino aquel que, de acuerdo con su nueva vida y a lo largo del tiempo, mejor se adapta a la realidad de los progenitores y más conviene a los y las menores.

La mediación familiar no es sinónimo de éxito y a veces no se alcanza el encuentro en la pareja. En todo caso, la recomendación de las y los profesionales es que la vía de la mediación familiar se explore antes de iniciar cualquier proceso judicial. Es necesario seguir trabajando y potenciando esta vía de resolución de conflictos familiares, que aún está poco explorada, sobre todo por el gran desconocimiento de la sociedad. En paralelo, ha de señalarse que los recortes presupuestarios también han afectado a este sector, minimizándose los centros o servicios de mediación en algunas comunidades autónomas.

No obstante, la mediación no es una vía de solución en todos los casos, ni garantiza una solución pacífica. También hay que tener en cuenta que hay casos en los que la mediación no tiene cabida, como las situaciones de violencia de género. Nuestra apuesta aboga por la mediación, pero de nuevo huyendo de fórmulas impuestas por parte de la judicatura y menos aún penalizantes en caso de que no se acuda.

En conclusión, nos gustaría alejarnos de la frecuente dicotomía del debate social en torno a la custodia compartida versus custodia exclusiva, apostando por la adopción de un prisma que permita ver cómo la realidad es mucho más rica y como ante cualquier proceso de disolución de una familia éste no ha de centrarse en la elección entre dos modelos de custodia, sino que éste constituye un proceso complejo y abierto en el que es posible ubicarse en diferentes posiciones combinadas, atendiendo a las circunstancias familiares, cambiantes a lo largo de la vida de las personas.

La forma de entender este complejo sistema de decisión sobre la custodia de menores debería asumirse desde una perspectiva ecléctica y multidisciplinar, que contemple por encima de otros condicionantes las necesidades y perspectivas de sus principales protagonistas: la pareja que se separa y las y los menores fruto de la relación, recibiendo, en la medida de lo posible, primero, el apoyo de profesionales de la psicología y de la mediación, que han de ganar en peso y presencia en el proceso de toma de decisiones y después de los juristas.

¹ Red2Red (2011): Análisis de los modelos de custodia derivados de situaciones de separación y divorcio en España. Madrid, Instituto de la Mujer