Idea

Hablar sobre el origen y sentido de los convenios de colaboración como negocio jurídico mediante el que ejecutar gasto público es como hablar del origen de la mitología clásica cuanto menos, donde el origen del mito y la realidad se difuminan en los umbrales de la Historia.

La falta de una definición jurídica respecto de los convenios de colaboración ha favorecido que se haya utilizado esta figura para ejecutar gasto público sin en el encorsetamiento del derecho administrativo en materia de contratación pública y en materia de fomento. Al calor de esta indefinición, han florecido tantas teorías, y criterios sobre los convenios como administraciones, interventores y órganos de fiscalización externos tenemos en España.

En este sentido, el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó en noviembre de 2010 una moción en la que se proponía a las Cortes Generales la configuración de un marco legal adecuado y suficiente para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas y la adopción de las medidas necesarias para un uso eficiente de los recursos públicos que se canalicen por esta vía.

A día de hoy la vida sigue igual, como diría la canción. La figura del convenio o del convenio de colaboración carece de una definición jurídica. Sí que es cierto que la mayor parte de los gestores del gasto público conciben que acudir a la figura del convenio como instrumento de ejecución del gasto público, ya sea su fin último una actividad de fomento o la compra de un bien o servicio, contraviene los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación.

Los convenios de colaboración en los que existe interés patrimonial de una de las partes, o aquellos en los que está implícita una actividad de fomento (cuya formalización no suponga la instrumentalización de una subvención nominativa), si bien tienen la forma de convenio, no lo son en la práctica. Son contratos o subvenciones encubiertas y, por tanto, les debería aplicar a todos los efectos la normativa reguladora de estas figuras jurídicas (RDL 3/2011 o Ley 38/2003, respectivamente).

A falta de un pronunciamiento por parte del legislador, y con el objeto de clarificar un poco el asunto, podríamos definir convenio de colaboración como un acuerdo de voluntades en el que las partes firmantes tienen un objetivo compartido, de forma que ninguno de los interesados tiene interés patrimonial. Y acudiendo a una definición negativa para completar la anterior, el objeto de un convenio de colaboración no debe ser el pago de un precio a cambio de una contraprestación, ni la concesión de una subvención pública a un tercero, cuyo objeto es el fomento de una actividad, y además las partes no deben tener interés patrimonial ni ánimo de lucro.

El uso más habitual del Convenio de Colaboración debiera ser un acuerdo entre Administraciones con un objetivo compartido en el que ambas ponen en común los recursos públicos necesarios para perseguir la finalidad que comparten.

A pesar de que no encontramos una definición ni un marco jurídico que los defina, regule y considere como medio de ejecutar el gasto público (aquellos convenios de cuya firma se deriven obligaciones económicas para la Administración), no quiere decir que los Convenios deban ser desterrados del acervo jurídico de las Administración española. En los convenios debe primar el sentido colaborativo y no el interés patrimonial. Pero hasta que no se legisle de forma positiva su uso, cualquier cosa es posible.

Finalizada la Guerra, Eneas tuvo que salir de Troya una vez ésta fue tomada por los aqueos para llegar a una nueva tierra en la que fundaría la ciudad de Roma y Odiseo, por su parte, tuvo que emprender un largo viaje para regresar a Ítaca. Inicie el legislador el camino para regular los convenios, con el objeto de evitar el limbo jurídico en el que se encuentran en el momento actual y recuperen el sentido para el que fueron creados. Esperemos que la entrada en vigor de la Ley de Transparencia contribuya a este objetivo, pero esa es otra historia…