Idea
Reforma de la contratación pública. Una visión desde el control de legalidad
Cualquiera que se enfrente a los textos legislativos sobre contratación pública se pone delante de un monstruo jurídico. Quizá porque, pese a la armonización europea, ha existido hasta el momento una reticencia por parte del legislador nacional a cambiar la concepción de su normativa en profundidad, enfrentándose a un verdadero reenfoque de la misma. El Estado parece no querer renunciar a su tradición legislativa y, por tanto, a abordar desde cero la redacción de las normas en la materia.
Por si fuera poco, a esta reticencia se añaden las dificultades propias de la transposición, o dicho de otro modo, de asimilación de determinados preceptos europeos y su integración en la práctica administrativa nacional. Estas dificultades han conllevado tradicionalmente la necesidad de realizar múltiples revisiones posteriores de los textos aprobados. Las adaptaciones realizadas han llegado a ser tan numerosas que no es infrecuente encontrar referencias circulares o a ninguna parte.
Todo lo expresado genera errores de interpretación, prácticas erróneas e incluso irregulares. Así, no es infrecuente encontrarse todavía con modificaciones contractuales no acogidas a los trámites establecidos en la normativa vigente, procedimientos negociados en los que no se negocia, o fraccionamientos del objeto contractual para eludir los requisitos de publicidad y/o concurrencia, etc.
¿En qué momento nos encontramos actualmente?
Tras 8 años de aplicación de la norma que transpone la Directiva 2004/18/CE (y cuya versión actual, el Real Decreto Legislativo 3/2011, no alcanza los 4 años de vigencia) nos encontramos con la reciente aprobación de una nueva directiva para la cual el Estado dispondrá de dos años desde este momento para incorporar su contenido al ordenamiento jurídico. ¿Qué cabe esperar de esta próxima etapa?
La Unión Europea tradicionalmente ha tenido entre sus preocupaciones, en relación con los mercados públicos, la salvaguarda del mercado único, la competencia entre licitadores, la igualdad de acceso y la concurrencia. Sin embargo, la salvaguarda de los principios de eficacia y eficiencia en la ejecución del gasto público no han tenido el mismo foco de atención, o al menos no de forma tan directa.
La premisa en la que se han basado los principios esenciales de las directivas vigentes en materia de mercados públicos (publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación) es que garantizando la competencia entre empresas se garantiza la eficiencia en el gasto.
¿Cambia esta premisa con las nuevas directivas?
La Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, centra todos sus esfuerzos en una transición hacia una contratación 100% electrónica, mediante la cual se simplifiquen y agilicen procesos, se reduzcan los costes y aumente la calidad, se generen menos residuos y se propicie una mayor competencia entre licitadores.
Desde esta perspectiva, la directiva plantea la incorporación de novedosas herramientas para la contratación (subasta electrónica, compra pública innovadora, sistemas dinámicos), simplifica los requisitos de publicidad, reduce las trabas en la acreditación de la solvencia, los plazos para la presentación de ofertas, etc.
Sin embargo, desde la perspectiva de la regularidad de las actuaciones administrativas y la prevención de malas prácticas, estas directivas no han sido tan ambiciosas como cabría esperar.
En este sentido, cabe señalar que aunque se crean mecanismos de control y de apoyo a la correcta aplicación normativa, estos mecanismos no se aplican por debajo de un umbral (10 M€ en contratos de obras, 1M€ en contratos de suministro o servicios), bajo el que se “escapa” sin duda gran parte de la contratación ordinaria de las administraciones públicas en España.
En la actualidad se está trabajando ya en los textos legislativos fruto de de estas nuevas directivas. A pesar de la falta de ambición señalada en relación con su contenido, lo cierto es que está en nuestra mano la opción de elaborar unos textos sencillos, claros y con una vinculación clara a los principios que emanan de las directivas. Si esto ocurre, se evitará una multitud de problemas en la ejecución de los procedimientos y se producirá sin duda una mejora relevante en la eficiencia del gasto público. Hagámoslo bien.